浅谈施工总承包单位的“先行清偿”责任

　　本文发表于《劳动和社会保障法规政策专刊》2020年第11期和该刊微信公众号“人社法律服务”2020年11月18日，是对《保障农民工工资支付条例》的学习体会。转录于此，以飨读者。

　　《保障农民工工资支付条例》第30条第3款和第4款规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”“分工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”

　　何谓“先行清偿”，施工总承包单位为什么应当清偿，不清偿的后果是什么，执法实践中对此有不同的理解。贯彻落实这些条款，需要正确理解这些问题。笔者试就此加以探讨。

　　一、何谓“先行清偿”

　　“清偿”是民法中的概念，如《民法典》中共有37处，《担保法》中有24处。《条例》引入“清偿”这一概念，共有18处之多。之前的劳动保障法律法规规章中无此概念，一般表述为“支付”，如《劳动合同法》第85条中“……由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬……逾期不支付的……”。《刑法》第276条之一中“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的”。

　　清偿是指向债权人或者其他有受领权的人履行债的内容的法律行为。履行债务的人称为清偿人，通常为债务人，但又不限于债务人。受领给付的人称为受领清偿人或者清偿受领人，通常为债权人，也可以是债权人的代理人、破产财产管理人或清算人、受领证书持有人、行使代位权的债权人。劳动者付出劳动，成为工资的债权人。拖欠农民工工资的，将产生清偿责任。对于“清偿人”，《条例》第41条中使用了“清偿责任主体”这一概念。

　　有人认为，《条例》中除了“清偿”还有“先行清偿”这一概念，也就是认为“先行清偿”是该条例中的一个独立概念。其实，从法条原文来看，“先行……再……”是连接词，表明行为的先后顺序。将“先行”与“再”割裂开来，与“清偿”重新组成“先行清偿”的概念，不符合立法原意，《条例》中并无“先行清偿”这一概念。在此，本文仍用“先行清偿”这一概念，指代《条例》第30条第3和第4款中的“清偿”。

　　何谓“先行清偿，再依法进行追偿”？前者明确了施工总承包单位的责任(清偿)，后者明确了它的权利（追偿）。根据第30条第3款和第4款，即“分包单位拖欠农民工工资的”“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的”这两种情形，由施工总承包单位清偿，不问施工总承包单位是否拖欠分包单位工程款，不问谁转包工程建设项目，不问农民工与谁建立劳动关系，施工总承包单位都是清偿责任主体；清偿之后，有权依法进行追偿。

　　第30条第3款的分包，不包括施工总承包单位将工程分包给个人或者不具备合法经营资格的单位的情形，因为第36条第1款对此作出了专门规定。

　　第30条中的“清偿”与条例第36条、第37条以及其它条款中的“清偿”，涵义没有区别，都是指债的履行主体履行债务，解决农民工的欠薪问题；只不过，第30条第3款和第4款中清偿人施工总承包单位清偿之后，有权依法进行追偿，而第36条、第37条未规定清偿人有依法进行追偿的权利，也就是说清偿人就是债务人。

　　“先行清偿”的规定属于工程建设领域的特别规定，与一般规定明显不同，清偿人不是用人单位，不是债务人。“分包单位拖欠农民工工资的”这种情形，分包单位是用人单位；“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的”这种情形，究竟谁是用工主体并不确定，有多种可能，但可以肯定的是施工总承包单位不是用人单位。

　　由施工总承包单位清偿而非农民工的用人单位或招用者清偿，是对工程建设领域的特别规定。特别规定与一般规定不一致，应当适用特别规定。这两种情形，应当责令施工总承包单位清偿，而不应责令分包单位等主体清偿。

　　如何理解《条例》第30条第3款和第4款与第1款的关系？有人认为，第1款规定“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任”，所以应当责令分包单位清偿。这种理解是错误的。分包单位（即用人单位）清偿是一般规定。《条例》第30条第3款和第4款与第1款对清偿人即清偿责任主体作出了明确规定，且属于特别规定，应当适用特别规定。第1款规定分包单位“负直接责任”是施工总承包单位在清偿之后进行追偿的原因和依据，但并不是说要由分包单位清偿。这两种情形，农民工有权要求施工总承包单位清偿，执法机构有权也应当责令施工总承包单位清偿，而不是责令分包单位清偿。

　　二、“先行清偿”的缘由

　　为什么规定“分包单位拖欠农民工工资的”、“分工程建设项目转包，拖欠农民工工资的”由施工总承包单位清偿？理解法条规定背后的缘由，有助于准确理解法律规定和正确适用法律条文。

　　由施工总承包单位清偿符合民法理论。民法理论中，债的履行主体与债的主体是两个不同的概念。后者为债权人、债务人，前者则指履行债务的人和接受履行的人。通常情况下，债应由债务人自己亲自履行，债权人也只能要求债务人向自己履行。但如果能达到债的目的，又不损害当事人利益的，债务也可由债务人以外的第三人代为履行。基于工程建设领域的特殊性，《条例》规定由施工总承包单位清偿，符合上述精神。

　　由施工总承包单位清偿是由制度设计决定的。《条例》确认了农民工工资专户制度和施工总承包单位代发制度，规定施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户。施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户。

　　也就是说，农民工工资（人工费）没有经过分包单位，从施工总承包单位的农民工工资专用账户直接到了农民工本人的银行账户。劳动者或执法人员如果要求分包单位清偿，分包单位就会提出抗辩，工资根本没有到我这里，应当找施工总承包单位清偿。如果强令分包单位清偿，则有可能出现分包单位和施工总承包单位同时清偿的情况，将问题复杂化。

　　根据农民工工资专户制度和施工总承包单位代发制度，农民工工资平常就是由施工总承包单位支付；农民工工资被拖欠，说明施工总承包单位没有履行法定的义务，由施工总承包单位清偿顺理成章、理所当然。

　　由施工总承包单位清偿是工程建设领域的特殊需要。层层分包、施工主体层级众多是工程建设领域的普遍现象，给农民工的劳动关系认定带来巨大困扰。农民工通常只跟小“包工头”A发生联系，由A介绍工作、安排任务、指挥施工。A上面还有大“包工头”B，B上面可能还有C。分包公司承接工程后，一般不直接招聘、管理农民工，而是通过“包工头”B或C招聘、管理农民工、安排工作任务。

　　农民工究竟与谁建立劳动关系？农民工甲可能根本不知道分包公司乙，分包公司乙可能也根本不知道农民工甲，没有建立劳动关系的合意，两者间的劳动关系就无从谈起。农民工甲与A建立劳动关系吗？A是自然人，也要受B的约束，很难说甲与A之间有劳动关系。

　　因此，层层分包的生产组织形式模糊了劳动关系，给执法者带来很大困扰，由用人单位承担清偿责任的一般规定很难在这里适用。《条例》规定由施工总承包单位清偿，就绕开了这一陷阱，避免了劳动关系认定带来的困扰。

　　由施工总承包单位清偿符合建筑领域的特点。建设领域欠薪问题具有季节性、紧急性的特点。往往到了年底、项目完工等时间节点，农民工才去反映欠薪问题。反映之后就要求马上解决问题，给政府部门解决问题的时间很短。《条例》规定由施工总承包单位清偿，有利于快速找到责任主体，快速解决欠薪问题。

　　由施工总承包单位清偿是源头治理和根治欠薪的要求。拖欠农民工工资，其重要源头在于施工总承包单位以包代管、没有履行用工管理义务和对分包单位的监督管理义务。《条例》规定了“按照源头治理、预防为主、防治结合、标本兼治的要求，依法根治拖欠农民工工资问题”的原则，反复强调“施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。”“施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表。”

　　规定由施工总承包单位清偿正体现了源头治理和根治欠薪的要求。总承包负责制，既是建筑法对施工安全、工程质量的基本原则，也是根治欠薪的基本原则。

　　三、拒不“先行清偿”的后果

　　施工总承包单位经责令支付（清偿），逾期不履行的，将会承担什么法律后果？

　　《条例》在“法律责任”一章并未明确逾期不清偿的法律后果，仅在第53条规定：“违反本条例规定拖欠农民工工资的，依照有关法律规定执行。”这里的“有关法律规定”包括哪些规定？对此有不同的理解。

　　拒不先行清偿，可依法申请强制执行。《条例》第42条规定：“人力资源社会保障行政部门作出责令支付被拖欠的农民工工资的决定，相关单位不支付的，可以依法申请人民法院强制执行。”《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第44条规定：“当事人对劳动保障行政部门作出的行政处罚决定、责令支付劳动者工资报酬、赔偿金或者征缴社会保险费等行政处理决定逾期不履行的，劳动保障行政部门可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”因此，施工总承包单位经责令清偿逾期不履行的，人力资源社会保障行政部门可以依法申请人民法院强制执行。

　　拒不先行清偿，可责令加付赔偿金和处以罚款。“有关法律规定”显然也包括了《劳动法》第91条、《劳动合同法》第85条、《劳动保障监察条例》第26条、第30条的规定。施工总承包单位经责令清偿逾期不履行的，人力资源社会保障行政部门可以责令其按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。同时，可以依据《劳动保障监察条例》第30条对其处2000元以上2万元以下的罚款。

　　拒不先行清偿，可进行违法失信惩戒。《条例》第47条规定：“人力资源社会保障行政部门应当建立用人单位及相关责任人劳动保障守法诚信档案，对用人单位开展守法诚信等级评价。用人单位有严重拖欠农民工工资违法行为的，由人力资源社会保障行政部门向社会公布，必要时可以通过召开新闻发布会等形式向媒体公开曝光。”

　　第48条第1款规定：“用人单位拖欠农民工工资，情节严重或者造成严重不良社会影响的，有关部门应当将该用人单位及其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员列入拖欠农民工工资失信联合惩戒对象名单，在政府资金支持、政府采购、招投标、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先、交通出行等方面依法依规予以限制。”

　　这两条中的“用人单位”是否包括施工总承包单位？本人认为此处“用人单位”应作宽泛理解，包括施工总承包单位等清偿责任主体。对此国务院或者最高人民法院应及时作出解释，以便于实践操作。

　　拒不先行清偿，是否涉嫌犯罪？拒不支付劳动报酬罪是否适用于施工总承包单位？《条例》第41条第2款规定：“人力资源社会保障行政部门发现拖欠农民工工资的违法行为涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪的，应当按照有关规定及时移送公安机关审查并作出决定。”并未明确犯罪主体。从《刑法》第276条之一的规定也不能清晰判断犯罪主体是否包括施工总承包单位。

　　有的人认为，施工总承包单位仅仅是受分包单位的委托代发农民工工资，应当仅限于承担民事责任、行政责任。经责令清偿不清偿的，不应承担刑事责任。

　　本人认为，代发农民工工资，不单是施工总承包单位的合同义务，而且已经成为法定义务。不管是用人单位、分包单位还是施工总承包单位，只要依法负有支付劳动报酬的义务、清偿农民工工资的责任，一句话，只要是“清偿责任主体”，符合法定要件即“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的”，都可能成为该罪的犯罪主体。

　　根据《条例》第30条第3和第4款，“分包单位拖欠农民工工资的”、“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的”，清偿责任主体已经明确为施工总承包单位（通常情况下，不再会责令分包单位清偿）。施工总承包单位“拒不支付劳动报酬”与用人单位“拒不支付劳动报酬”的社会危害性没有本质区别。《刑法》第276条之一并未将“施工总承包单位”排除在外。因此，施工总承包单位拒不支付劳动报酬的，有可能承担刑事责任。对此，最高人民法院应当在司法解释中予以明确，以便实践操作。

（来源：学习劳动法）